Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls (EWG/Türkei) vom 23. November 1970 ist dahin auszulegen, dass er es verbietet, neue Beschränkungen der Ausübung der Niederlassungsfreiheit einzuführen, die die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger betreffen, die sich dort zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit niederlassen wollen. Mit diesem Tenor hat der EuGH einen für die Bundesrepublik Deutschland und für türkische Staatsbürger wichtige Grundsatzentscheidung (Urteil des EuGH vom 20.09.2007 , Az.: C-16/05) getroffen. Doch ist die Bundesregierung nicht gewillt, die Konsequenzen aus den Vereinbarungen (1970) zu tragen.

In Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls steht:

Die Vertragsparteien werden untereinander keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen.

Für den deutschen Rechtsanwender ergeben sich daraus wichtige Ergebnisse. Stillhalteklauseln sind Verfahrensvorschriften, die in zeitlicher Hinsicht festlegen, nach welchen Bestimmungen eines Mitgliedsstaates das Aufenthaltsbegehren von türkischen Staatsangehörigen zu beurteilen ist. Stillhalteklauseln erlegen also den innerstaatlichen Stellen das absolute Verbot auf, durch eine Verschärfung der zu einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Bedingungen neue Hindernisse für Freiheiten des Assoziationsrechts einzuführen. In Deutschland maßgebliche Rechtszustände sind für Selbständige der 1.1.1973 und für Arbeitnehmer der 19.9.1980. Für beide Fälle galt damals das AuslG mit der DVAuslG.

Konsequenzen der Stillhalteklausel

Am 01.01.1973 waren türkische Staatsangehörige in Deutschland für die Einreise und den Aufenthalt als Touristen gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG 1965 für 3 Monate und als Dienstleistungserbringer (z.B. LKW-Fahrer, Geschäftsleute) gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 DVAuslG1965 bis zu 2 Monaten vom Erfordernis einer Aufenthaltserlaubnis befreit, konnten dementsprechend also auch visumfrei einreisen. Visumfrei war gem. § 5 DVAuslG1965 auch die Einreise zum Zweck eines längerfristigen Aufenthalts, sofern keine Erwerbstätigkeit beabsichtigt war.

Die visumfreie Einreise zum Zweck der Niederlassung (Erwerbstätigkeit) war daher nicht möglich. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 konnte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit nach Ermessen erteilt werden. Die Ausländerbehörden durften sich bei der Entscheidung über die Gestattung selbständiger Erwerbstätigkeit nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 davon leiten lassen, ob von dem Ausländer nach seinem bisherigen Aufenthalt zu erwarten war, dass er sich als Selbständiger in das Wirtschaftsleiben einfügen konnte und die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit nicht von vornherein zum Scheitern verurteilt war.

Daher war zu prüfen, ob der Ausländer inzwischen mit den deutschen Lebensverhältnissen und der deutschen Sprache ausreichend vertraut geworden ist. Dabei durfte allerdings kein zu scharfer Maßstab angelegt werden. Art und Umfang der beabsichtigten Erwerbstätigkeit mussten berücksichtigt werden. Entscheidend war, ob die vom Ausländer bisher gesammelten Erfahrungen im Umgang mit Behörden und Geschäftsleuten und seine Sprachkenntnisse für die geplante selbständige Tätigkeit eine ausreichende Grundlage bildeten. Der festgestellte Sachverhalt musste den Schluss rechtfertigen, der Ausländer werde sich tatsächlich in das Wirtschaftsleben einfügen.

Die Vorschrift des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls führt also dazu, dass für die Beurteilung der Einhaltung der Einreisebestimmungen durch türkische Staatsangehörige die Rechtslage des Ausländergesetzes im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Zusatzprotokolls, d.h. am 01.01.1973, zugrunde zu legen ist, sofern diese günstiger ist. § 21 Abs. 1 AufenthG ist für türkische Selbständige nicht anwendbar.

Dennoch ist die Bundesrepublik Deutschland nicht bereit und gewillt, die von der EU mit der Türkei getroffene Vereinbarung im Zusatzprotokoll einzuhalten. Insbesondere im Zuge der jüngsten Gesetzesverschärfungen des Ausländerrechts, ist dies keine Überraschung.

Auf die Frage der Abgeordneten Sibylle Laurischk (Drucksache 16/7052), welche Schlüsse die Bundesregierung aus dem Urteil in Bezug auf die nach 1972 erlassenen Zugangsbeschränkungen für die Einreise und den Aufenthalt türkischer Staatsbürger nach Deutschland ziehe, antwortete Staatssekretär Dr. August Hanning wie folgt:

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 20. September 2007 (Rs. C-16/05 – Tum und Dari) in einem Großbritannien betreffenden Vorabentscheidungsersuchen entschieden, dass auch Einreisebestimmungen bzw. die Visumpflicht eine nach der sog. Stand-still-Klausel des Zusatzprotokolls zum Assoziierungsabkommen EWG–Türkei unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit von türkischen Staatsangehörigen darstellen kann. Im konkreten Fall hatte Großbritannien die entsprechenden Regelungen nach dem maßgeblichen Stichtag des 1. Januar 1973 eingeführt.

Die Entscheidung hat im Ergebnis keine Auswirkung auf die Frage der bestehenden Visumpflicht von türkischen Staatsangehörigen für die Einreise nach Deutschland. Soweit die Einreise zu erwerbsbezogenen Aufenthalten in Deutschland erfolgen soll, bestand bereits vor dem Jahr 1973 nach deutschem Ausländerrecht eine Visumpflicht für türkische Staatsangehörige. Für Einreisen von türkischen Staatsangehörigen zu Aufenthalten von bis zu drei Monaten gilt nach Schengen-Recht (Verordnung (EG) Nr. 539/2001) ebenfalls die Visumpflicht.

Auch in der kleinen Anfrage (Drucksache 16/7268) der FDP ist die Haltung der Bundesregierung nicht anders. Auf die Frage, welche Auswirkungen die Entscheidung des EuGH auf die Zulassung türkischer Selbstständiger nach Deutschland haben (Frage 1), antwortet die Bundesregierung:

Diese Entscheidung hat aus Sicht der Bundesregierung im Ergebnis keine Auswirkung auf die geltende Visumpflicht gegenüber türkischen Staatsangehörigen, die zum Zweck einer selbständigen Tätigkeit nach Deutschland einreisen. Die Visumpflicht bestand nach deutschem Ausländerrecht bereits vor dem Jahr 1973.

Stimmt, allerdings waren die Erteilungsvoraussetzungen im Vergleich zu heute geringer, worauf erst bei der konkreteren zweiten Frage Stellung genommen wird:

Auf türkische Staatsangehörige, die eine Aufenthaltserlaubnis zum Zweck der selbständigen Erwerbstätigkeit beantragen, ist die Bestimmung des § 21 Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) anzuwenden. Danach kann die Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit dann erteilt werden, wenn völkerrechtliche Vergünstigungen auf der Grundlage der Gegenseitigkeit bestehen. Einschlägig ist hierzu das Niederlassungsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und der Türkei vom 12. Januar 1927. … Dies hat zur Folge, dass in Fällen, in denen türkische Staatsangehörige die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur selbständigen Erwerbstätigkeit beantragen, von der Erfüllung der Voraussetzungen des § 21 Abs. 1 AufenthG abgesehen wird…

Also doch Auswirkungen zu Gunsten türkischer Staatsbürger: Eine Visumspflicht besteht, die Anforderungen sind aber viel geringer, muss man praktisch auf Nachfrage zugeben. So weit so gut.

Die Antworten zu den Fragen drei bis fünf offenbaren die Haltung der Bundesregierung viel klarer. Inwieweit, wollen die Fragesteller wissen, ergeben sich aus der Entscheidung des EuGH Auswirkungen auf das eingeführte Erfordernis des Nachweises einfacher Sprachkenntnisse für türkische Staatsangehörige, die zu einem in Deutschland selbstständig tätigen türkischen Ehegatten, nachziehen wollen?

Welche Folgen würden sich aus dem Urteil für die Visumpflicht türkischer Staatsangehöriger ergeben, die als Dienstleistungsanbieter oder -empfänger (Touristen, Studien- oder Geschäftsreisende, Studierende, Schüler, Patienten mit dem Ziel der Inanspruchnahme einer medizinischen Behandlung) einreisen möchten?

Wie werde sich die Entscheidung auf diejenigen Fälle auswirken, in denen die Einreise zunächst visumfrei bzw. als Tourist erfolge, zu einem späteren Zeitpunkt aber eine Aufenthaltserlaubnis beantragt werde?

Die genannte Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs bezieht sich …

1. nicht auf Regelungen, die den Familiennachzug zu selbständigen Erwerbstätigen betreffen.
2. nicht auf die in der Frage genannten Einreisezwecke.
3. nicht auf die Frage eines Aufenthaltszweckwechsels im Inland.

Der EuGH hat in der Tat nicht über Touristen, Studierende oder über den Ehegattennachzug entschieden. Dass muss es auch nicht, damit es Auswirkungen auf diese Fälle hat, sofern nicht sachliche Gründe eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Die trägt die Bundesregierung allerdings nicht vor. Der EuGH hat eine Grundsatzentscheidung formuliert, die an die Vereinbarungen aus dem Jahre 1970 anknüpft. Insoweit werden auch die Fälle erfasst, in denen türkische Staatsbürger als Dienstleistungsnehmer oder -geber auftreten. Der Wortlaut der Vereinbarung ist eindeutig und lässt kein Spielraum für Spekulationen zu.

Diese Haltung der Bundesregierung lässt sich vergleichen mit den Fällen des Arbeitnehmerbegriffs des EuGH. Der EuGH hatte auf Klage eines türkischen (Vollzeit-)Arbeiters den Begriff des Arbeitnehmers definiert und daraus Rechte für türkische Staatsbürger hergeleitet. Die Bundesregierung stellte sich auf den Standpunkt, der EuGH habe nicht auch über Teilzeitarbeitnehmer entschieden. Dann entschied das Gericht auf Klage eines türkischen Teilzeitbeschäftigten, dass zehn bis zwölf Stunden Arbeitszeit pro Woche ausreichen, um als Arbeitnehmer Rechte herzuleiten. Anschließend stellte sich die Bundesregierung auf den Standpunkt, diese Entscheidung gelte aber nicht für Studenten aus der Türkei, die neben ihrem Studium als Teilzeitkraft arbeiten. Auch dieses Problem wurde zwischenzeitlich vom Gericht zugunsten türkischer Staatsbürger entscheiden. Dennoch steht das Recht weitestgehend auf dem Papier, da viele Behörden die Rechte aus den Vereinbarungen nicht kennen oder schlicht nicht gewähren.

Genau wie die Arbeitnehmerdefinition des EuGH Voll- und Teilzeitbeschäftigte erfasst, erfasst der „freie Dienstleistungsverkehr“ Touristen, Studierende und Ehefrauen selbständiger ebenso. Die Bundesregierung wird – danach sieht es aus – aber so lange warten, bis auch ein türkischer Student, ein Tourist oder eine Ehefrau eines selbständigen vor dem EuGH sein Recht erstreitet. Bis dahin hat die Bundesregierung allerdings viel Zeit gewonnen. Verloren ist dagegen wieder einmal ein Stück Rechtsstaatlichkeit und der Glaube daran.

Die Reaktion der Bundesregierung auf die Entscheidung dürfte mehrere Gründe haben, wenn nicht bereits die visumfreie Einreise türkischer Touristen als Supergau empfunden wird. 1970, als das Zusatzprotokoll unterschrieben wurde, waren sowohl die Erfolgsaussichten für einen EU-Beitritt der Türkei klein und in weiter Ferne als auch die deutsche Arbeitsmarktlage eine ganz andere. Auch stellten Demographie, Islamisierung oder Parallelgesellschaft eher Fremdwörter als ein Problem dar. Und schließlich sind die Vereinbarungen aus dem Zusatzprotokoll nicht ohne weiteres abänder- oder aufhebbar. Eine gesetzgeberische Abhilfe, wie es bei nationalen Gesetzen der Fall ist, ist also nicht möglich.

Dennoch sind das keine Rechtfertigungsgründe für die ignorante Haltung der Bundesrepublik, sich über die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes und über internationale Vereinbarungen hinwegzusetzen, nimmt man sich selbst noch als Rechtsstaat wahr. Die Bundesrepublik ist, so schwer es auch fällt, sich zu bewegen, angehalten sich an die Vereinbarung zu halten und es umzusetzen, auch wenn es Lücken in das gerade umformulierte Aufenthaltsgesetz reißt.

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes, keine neuen Hürden aufzustellen und sich an die Vereinbarungen mit der Türkei zu halten, stellt jedenfalls eine schallende Ohrfeige für viele europäische Staaten dar, die in jüngster Zeit, insbesondere die Zuwanderung aus der Türkei, mit Gesetzesverschärfungen zu verhindern versuchen.