Das Bundesinnenministerium hat einen Gesetzentwurf vorgelegt, mit dem das Zuwanderungsgesetz ein Jahr nach In-Kraft-Treten zum zweiten Mal geändert werden soll. Notwendig ist eine Gesetzesänderung, um den gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen aus elf EU-Richtlinien nachzukommen. Allerdings werden ganz nebenbei auch Änderungen vorgenommen, bei denen sich der Verdacht aufdrängt, dass die Bundesregierung die Richtlinienumsetzung zum Anlass nimmt, um die ohnehin schon bestehenden Diskriminierungen von Migranten, auszuweiten.

Synopse § 4 Abs. 3 AufenthG:

Alt: Ausländer dürfen eine Beschäftigung nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel es erlaubt, und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie über einen solchen Aufenthaltstitel verfügen. Dies gilt nicht, wenn dem Ausländer auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung, eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung die Erwerbstätigkeit ohne den Besitz eines Aufenthaltstitels gestattet ist.

Gesetzesentwurf: Ausländer dürfen eine Erwerbstätigkeit nur ausüben, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt. Ausländer dürfen nur beschäftigt oder zu anderen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen verpflichtet werden, wenn sie über den hierfür erforderlichen Aufenthaltstitel verfügen. Ein Aufenthaltstitel ist für die Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht erforderlich, wenn dem Ausländer auf Grund einer zwischenstaatlichen Vereinbarung, eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung die Erwerbstätigkeit gestattet ist, ohne dass er hierzu durch den Aufenthaltstitel berechtigt sein muss. Wer im Bundesgebiet einen anderen beschäftigt oder nachhaltig zu entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen verpflichtet, muss zuvor überprüfen, ob ein Aufenthaltstitel nach Satz 2 (Visum, Aufenthaltserlaubnis oder Niederlassungserlaubnis) hierfür erforderlich ist und vorliegt.

Gesetzesbegründung:

Die neuen Sätze 1 und 2 dienen der Klarstellung, dass auch die selbständige Erwerbstätigkeit nur ausgeübt werden darf und nur derjenige mit der Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen beauftragt werden darf, der über eine entsprechende Erlaubnis im Aufenthaltstitel verfügt. … Satz 4 spricht die Verpflichtung aus, sich vor einer Beschäftigung davon zu überzeugen, dass diese Person entweder nicht Ausländer oder zur Ausübung der Erwerbstätigkeit berechtigt ist. Hierdurch wird der Maßstab der Fahrlässigkeit im Sinne des § 404 SGB III

(Ordnungswidrig handelt, wer … als Unternehmer Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang ausführen lässt, indem er einen anderen Unternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser zur Erfüllung dieses Auftrags … Ausländer ohne erforderliche Genehmigung beschäftigt. … Die Ordnungswidrigkeit kann … mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro … geahndet werden.)

konkretisiert. Die Prüfungspflicht besteht bei der Beauftragung mit Dienst- und Werkleistungen nur im Falle der Nachhaltigkeit, … Die leichtfertige Beauftragung zu Werk- oder Dienstleistungen entgegen dem Beauftragungsverbot des neuen Satzes 2 wird nach dem neuen § 98 Abs. 2 Nr. 5 des Aufenthaltsgesetzes

(Die Ordnungswidrigkeit kann … mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, geahndet werden)

sanktioniert.

Vergleicht man den Gesetzesentwurf mit § 4 Abs. 3 AufenthG und § 404 SGB III, gibt es auf den ersten Blick keine gravierenden Veränderungen. Sowohl die Voraussetzungen als auch die Rechtsfolgen scheinen identisch. Auch die Gesetzesbegründung gibt korrekt wieder, dass die Änderung lediglich klarstellende Funktionen hat und den Maßstab der Fahrlässigkeit im Sinne des § 404 SGB konkretisiert. Und genau darin liegt der Erste Knackpunkt. Nicht konkretisiert sondern verschärft dürfte hier die richtige Formulierung sein. Verschärft zum Nachteil des Ausländers.

Die Verschärfung ist wohl eine Maßnahme auf Grund des Urteils des Bundesgerichtshofes (2 StR 162/05) vom 15.06.2005, in der der BGH eine Verurteilung wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen § 404 SGB III aufhob, weil fahrlässiges Verhalten des Angeklagten nicht dargetan sei. Der BGH ließ offen, ob sich aus § 404 SGB III für den Auftraggeber eine verdachtsunabhängige Prüfungspflicht ergibt.

Die Gesetzesänderung, die dem BGH zuvorkommend die Entscheidung abnimmt, ob generell eine verdachtsunabhängige Prüfungspflicht vorliegt, wird in der Praxis dazu führen, dass dem Auftraggeber eine Verpflichtung zukommt, sich vor jeder Auftragserteilung zu vergewissern, ob der Ausländer die erforderliche Beschäftigungserlaubnis besitzt. Diese Hürde wird zur Konsequenz haben, dass Ausländer bei der Auftragsvergabe, gegenüber deutschen Unternehmern benachteiligt werden wird, da der Auftragsgeber sich im Zweifel nicht einer Verpflichtung unterwerfen möchte, die für ihn im Einzelfall schwer überprüfbar sein wird.

Der Hamburger Reiseveranstalter Vural Öger oder Textilfabrikant Kemal Sahin in Aachen sind nur einige Vorzeigeunternehmer ausländischen Ursprungs, die gerne in der Öffentlichkeit als Musterbeispiele präsentiert werden. Gleichzeitig werden Bedingungen geschaffen, die nicht das Wachstum eines ausländischen Kleinunternehmers in Frage stellen, sondern deren Existenz. Das ist kontraproduktiv einerseits und eine Umwälzung primär staatlicher Aufgaben (die Verhinderung von Schwarzarbeit) auf den Ausländer andererseits.

Die Zweite wesentliche Änderung, die in der Gesetzesbegründung allerdings unerwähnt bleibt, ist die Tatsache, dass nach § 404 SGB III nur Unternehmer verpflichtet werden. Privatleute sind von dieser Vorschrift nicht erfasst. Nach (noch) aktuellem § 4 Abs. 3 AufenthG werden lediglich Arbeitgeber und Arbeitnehmer, also Angestelltenverhältnisse, erfasst, Auftragsverhältnisse dagegen nicht. Demnach darf Herr Müller ohne weiteres dem Maler Türk einen Auftrag zum Streichen seiner Wohnung erteilen. Gemäß Entwurf des § 4 Abs. 3 AufenthG werden nun die vorgenannten Vorschriften kombiniert: So soll auch der Privatmann bei Vergabe eines Auftrags verpflichtet werden, die Beschäftigungserlaubnis des Ausländers zu überprüfen.

Daher ein Tipp zum Schluss: Vergessen Sie bei Ihrem nächsten Besuch in der Dönerbude nicht, nach dem Beschäftigungserlaubnis zu fragen, falls es sich um eine „Nachhaltige“ Bestellung handelt, etwa für eine Geburtstagsfeier mit (na sagen wir mal) 50 Personen.

Ekrem Senol РK̦ln, 07.03.2006